王建勋：司法如何获得独立——法官行为与集体行动的困境-中华文明网

2016年08月31日 00:00

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作者:

王建勋

司法如何获得独立——法官行为与集体行动的困境

作者：王建勋

一、引言

经验考察和理论研究均表明，司法独立是实现司法公正的必要条件。但问题是，司法如何才能获得独立？也许有人会说，确立三权分立的制度安排后，即可实现司法独立。这种说法将三权分立视作司法独立的前提条件，但二者之间的关系可能互为因果。从历史上看，尽管三权分立的确立可以更有效地保障司法独立的实现，但一定程度的司法独立很可能是推动三权分立得以确立的前提，因为三权分立不会自动地实现，而是需要三种权力之间此消彼长式的鼎立和抗衡。从这个意义上讲，一定程度的司法独立是先于三权分立的，当三权分立确立之时，司法独立已基本实现了。

还有人会说，满足法官终身任职及其任职期间薪水不得减少等条件之后，就可以获得司法独立了。但我进一步的追问是，如何才能获得法官终身任职及其任职期间薪水不得减少等确保司法独立的制度条件？也就是说，法官如何才能获得终身任职等确保其独立的待遇？可能有人回答说，将法官终身任职等条件写入宪法或者法律。但这样的回答没有什么意义，因为写在宪法或者法律上并不意味着它们会发生实效。

那么，司法究竟怎样才能得以独立呢？或者说，从发生学意义上讲，司法如何获得独立？本文试图从宪政经济学（constitutional economics）和集体行动（collective action）的视角来（部分地）回答这个问题，将司法获得独立的进程看作是一个动态的变化过程，分析这个过程中的主角之一——法官的动机和行为，考察法官是否采取有助于司法独立的集体行动及其原因，探索法官行为的约束因素和条件。当然，在司法独立的场景中，除了法官之外，还有行政官员和议员（立法者），对于他们行为的讨论是体现在其与法官的互动过程之中的，而法官的行为是本文分析的主要对象。此外，律师、法学家以及普通民众等也可能在司法独立的进程中扮演着重要的角色，但对于这些行为人的分析将是另一项研究的任务。从这个意义上讲，本文并非对司法如何获得独立这一问题给予全面的回答，而是仅仅探讨法官在司法独立进程中的角色和作用。

值得强调的是，本文中所谓的“司法独立”大致包括三个层面的含义：一是司法权（机关）独立于行政权（机关）和立法权（机关），二是每一个法院都独立于其他法院，三是每一个法官都独立于其他法官。当然，这里的“独立”并非意味着每一个层面的主体之间没有任何关系，而是意味着整个司法系统、某一个法院或者某一个法官在行使裁判权方面不受他者的干预。这三个层面的“独立”一起使得整个司法呈现出了一种多中心的（polycentric）格局。从某种意义上讲，每一个法官的独立是法院和整个司法系统独立的前提。只有当每一个法官都获得独立时，严格意义上的司法独立才能实现。

二、法官行为分析的基本假设

从宪政经济学的角度考量，个人行为和集体选择的分析建立在几个基本假设的基础之上。首先，它强调“方法论个人主义”（methodological individualism）传统，假定个人并且只有个人是行为和制度分析的基本单位。该预设意味着，只有个人有动机且能够思考和行动，所有的集体或者组织的决策和选择都是个人行动的结果。那些表面上看起来是某个集体或者组织的行动和决策，实际上完全都是个人的行为。从这个意义上讲，人们通常所说的“政府（国家）的决策”都是个人的决策，因为“政府（国家）”不会思考和行动。这意味着，“方法论个人主义”不承认任何组织是一种“有机体”（organic entity），不承认任何组织会有独立于个人的“意志”，相反，它认为，只有个人才有“意志”，任何组织都不过是人与人之间的关系。这与形形色色的“有机体观”形成鲜明的对比。

“方法论个人主义”不仅认为个人是制度分析的逻辑原点，而且认为个人是制度分析的价值原点。只有个人是具有道德意义的存在，只有个人具有喜怒哀乐，只有个人的福祉才是社会存在的依归，因而个人的福祉是制度分析的价值判断圭臬。从这个意义上讲，个人的利益是任何共同体存在的最终目的，而不是相反；不存在独立于个人利益之外的共同体利益，无论它们被称之为“集体利益”还是“国家利益”。“公共利益”的表达仅仅在每一个个人的利益发生重合的时候才是有意义的，不存在独立于个人利益之外的“公共利益”。从这个角度说，对某个制度或者某项决策的价值判断在于其是否有利于促进个人的福祉，而不在于其是否有利于促进与个人福祉无关的抽象“集体（国家）利益”。

“方法论个人主义”在司法分析过程中的运用意味着，司法系统（机关）或者法院的决定和选择不过是一个个法官选择和行为的结果。司法系统（机关）或者法院是没有抽象的“意志”和行为的，只有一个个具体的法官才有“意志”，才会做出决定。如果说司法系统（机关）或者法院在司法独立的进程中扮演着某种角色的话，实际上是一些具体的法官扮演着这种角色，因此，司法分析的基本单位应当是每个法官的动机和行为，而不是司法系统（机关）或者某个法院。也就是说，在考察影响司法独立的因素时，应当关注的是法官个体的行为，而不是司法系统（机关）或者某个法院的决策。法官的集体行动无非是法官个体行动的集合，因而必须从个体行为出发才能理解集体的行为。

宪政经济学的另一个基本假设是“理性人”（rational man）或者“经济人”（homo economicus），即每一个人都是自利的（self-interest）。这是一个经济学领域的普遍假设，通常被称为“理性选择”（rational choice）理论。至少自亚当·斯密和大卫·休谟以来，自利的人性假定就得到了社会科学家的广泛承认。将个人都假定为理性或者自利的，并不意味着每一个人在做出决定时都只考虑自己的利益甚至是一个自私（selfish）的人，而是意味着个人在做出决定时通常从自己的利益出发。同时，自利的假定并非意味着行为人只追求经济利益，而是包括对其他方面的追求，诸如精神上的满足等。

尽管在大部分情况下，对于大部分人而言，自利或者利益最大化的人性假设是适当的，但这一假设并非适用于任何情况下的任何行为，因为个人在特定场合下的行为受诸多因素的影响，包括信息的不完整、认知能力的局限、情感、习俗等。由于个人在做出决定时掌握的信息经常是不完全的，因而可能会做出并非对自己利益最大化的决定，甚至可能做出不利于自己的决定。同样，认知科学的研究表明，人的认知能力是有限的，因而难免会做出“非理性”的决定。还有，人作为一种社会动物，总是生活在家庭等各种共同体之中，与他人产生这样那样的互动和交流，因此其行为还会受到情感、道德观念以及习惯传统等因素的支配和约束。无疑，受信息、认知能力、习俗等因素的囿限，个人在一些情况下做出的决定也许并非完全理性或者自身利益最大化的。正是在这个意义上，越来越多的学者倾向于认同“有限理性”（bounded rationality）假设，而不是原先那种较为严格或者完全的理性（strict or full rationality）假设。与完全理性的预设相比，“有限理性”的假定能够更有效地解释个人行为的复杂性，帮助分析个人在特定情形下的选择和决策模式。

当然，“有限理性”的假设同样适用于法官，尽管这是一个特殊的群体。从趋向于自利这一点来看，法官与其他人没有根本区别。尽管在很多人心目中法官（应该）是公正或者正义的化身，但法官如同凡夫俗子一样，首先是一个追逐私利的个人，而非不食人间烟火的“正义女神”。实际上，法官在大多数情形下的选择和行为都是合乎自利的预设的，都是在很大程度上考虑自己的利益之后做出的。如果我们将法官假定为正义的化身，将很难解释在司法独立之前各国普遍和长期存在的司法不公和腐败，很难解释法官做出的背离正义的裁决。当然，我们也看到了法官的公正裁判，尤其在那些已经确立了法治和司法独立的国家，但是，在那里，与其说法官是正义的化身，不如说是他们的行为受到了适当制度的约束因而“被迫”将正义运送到每一个角落。无论如何，将法官假定为自利的个人在大多数情形下大体是适当的。

但是，“有限理性”的预设也意味着法官的理性行为受到各种因素的影响和制约，包括他们的信息、认知能力、信仰、观念、习惯等。因而，现实中的法官并不一定在任何情况下都只考虑自己的利益或者将自己的利益最大化，相反，他们中的一些人在一些情形下可能做出合乎正义但不利于自己的裁决。从这个意义上讲，辨别一个法官在什么样的条件下采取这样的行动就变得十分重要，因为这是我们理解法官做出特定选择的关键。

三、法官的动机、集体行动与司法独立

可以想象，在一个司法尚未获得独立的社会里，如果相当一部分甚至所有法官都致力于司法独立的话，实现这样的目标可能性很大；但如果很少甚至没有法官愿意为司法独立贡献力量的话，则这样的目标很难实现。然而，在一个司法不独立的社会里，法官们总是面临着一个两难困境：如果一个法官唯命是从的话，他通常可以实现自己的利益甚至利益最大化；但如果一个法官致力于司法独立的话，他自己的利益可能会受到损害甚至会受到解职处罚。人们通常把这种两难选择称之为“囚徒困境”或者“集体行动困境”。在司法领域里，这一困境可以转化为这样的问题：一个理性的法官会为争取司法独立而努力吗？或者说，一个理性的法官会和其他法官一起采取促进司法独立的集体行动吗？

根据早期的集体行动理论，个人一般不会参加促进公共利益的集体行动，因为作为理性人，他们总是追逐自身利益的最大化，希望他人为公共利益贡献力量，而自己选择不劳而获——“搭便车”（free-riding）。正是由于这种“搭便车”行为，那些作为公共池塘资源（common-pool resources）的牧场会出现过度放牧（每个自利的放牧人都倾向于选择增加自己的牲畜），森林会出现过度砍伐（每个采伐者都倾向于选择增加自己的木材），海洋会出现过度捕捞（每个捕捞者都倾向于增加自己的捕获品）等“公共资源的悲剧”（tragedy of the commons）。因此，经济学家奥尔森（Mancur Olson）指出，除非一个群体较小，或者存在强制（coercion）或者其他使个人为共同利益行动的特别机制，“理性、自利的个人不会参与实现共同或者集体利益的行动。”生态学家哈丁（Garrett Hardin）也提出了类似的想法，主张通过相互的强制（mutual coercion）来避免“公共资源的悲剧”，说：“困在公共资源逻辑中的个人只在导致毁灭这一点上是自由的；一旦他们认识到相互强制的必需性，他们才能自由地追求其他目标。”不少理论家都相信，要想让理性、自利的个人合作和参加促进公共利益的集体行动，某种形式的强制或者确立具有强制性力量的“利维坦”（Leviathan）是必需的。

毋庸置疑，这种理论具有一定的合理性和说服力。日常生活中的经验告诉我们，人们在很多情况下都选择理性和自利的行为，而不是合作和集体行动。譬如，在没有红绿灯的十字路口，人们往往“本能地”向前冲，结果是交通阻塞、无法通行；在一个道路破败的村庄里，每个人都希望他人贡献力量修路，而自己选择搭便车的行为，结果是道路长期甚至永远得不到修缮。还有，在一个专制政体下，每个人都希望他人采取推动政府根本改变的行动，而自己享受胜利的果实，结果是政府一直没发生改变，人们长期甚至永远生活在“水深火热”之中。

回到司法独立的问题上来。根据这种集体行动理论，在一个司法尚未获得独立的社会里，法官作为一个理性和自利的个人，通常不会参加推动司法独立的集体行动。在一个司法不独立的社会里，无论其被控制在行政机关还是立法机关手里，个体法官争取司法独立的风险都会存在，并且在很多情况下，风险可能很大，轻则受到降级降职处分，重则遭受解职甚至身陷囹圄。面临这种风险，理性的法官一般会选择听命于掌握着自己“生杀大权”的个人或者机构，甚至不惜背离法律和正义。尽管大多数甚至所有法官可能都在某种程度上渴望司法独立，但他们都期望别的法官挺身而出，而自己选择“搭便车”，结果是没有人或者很少有人加入到争取司法独立的行列，司法独立无法实现。人们有理由相信，大多数甚至所有的法官都能在一定程度上认识到司法独立对他们自身以及对普通民众的好处，比如他们的地位更高，更加受到人们的尊重，更可能做出合乎正义的裁判等。然而，在大多数情况下，他们并不会因为这些“公共利益”而采取行动。尽管法官们知道集体行动的结果很可能会成功，但个体法官通常不会采取推动司法独立的行动，因为他（她）的忧虑在于，如果没有他人的加入，其个体的行动注定会失败，而这种失败带给他（她）的将是处罚。从这个意义上讲，法官们就象博弈论中的“囚徒”一样陷入了困境。

经验表明，在大部分国家的大部分历史时期里，法官们都会成为困境中的“囚徒”，都会对任命自己的国王或者长官唯命是从，都会选择“搭便车”的行为，都会选择对个人来说理性但对整个社会来说非理性的行为。在很大程度上讲，正是因为这一点，司法独立在大部分国家才都没有实现，并且，即便在少数实现的国家，其确立也是相当晚近的事情。在人类历史上，法官因为服从其他权力或者长官意志而枉法裁判和践踏正义的事例不胜枚举。譬如，在纳粹时期的德国，法官们几乎都成了希特勒的掌上玩物及其极权体制的罪恶帮凶，集体放弃了良知、法治和正义，随意解释法律、违背正当程序甚至适用事后通过的法律来惩罚当事人。根据一位学者的研究，在纳粹德国时期，只有一位法官挺身而出，拒绝成为纳粹政权的附庸，他曾经裁判禁止几家医院将病人送到纳粹集中营，并试图控告一个纳粹党头目的犯罪行为；后来，在纳粹当局的压力下，这位法官宣布提前退休。尽管纳粹德国的事例显得有些极端，但是法官充当政府附庸并践踏正义的现象确是历史常态；为了自己的“乌纱帽”和前途，他们一般不会参与争取司法独立的集体行动。

如果这种判断站得住脚的话，那么指望法官推动司法独立的想法似乎有些不切实际。然而，在一些国家历史上的某些时期，不少法官的确为争取司法独立进行了不懈的努力，最为典型的例子莫过于英国历史上法官的持久奋斗故事。尽管学者们通常认为直到18世纪初英国的司法才获得独立，但英国的法官们为争取司法独立进行了几个世纪的斗争，至少从十三、十四世纪起，一些法官就开始主张和推进司法独立，甚至不惜与国王发生对抗。譬如，在亨利三世时代做过二十年法官的布莱克顿（Bracton）曾经说：“国王贵在万众之上，但他受制于上帝和法律；法律创制了国王；国王必须遵守法律，尽管如果他违反了法律，惩罚必须留给上帝。”布莱克顿还曾经暗示，如果国王犯了错并拒绝正义（司法）的话，由贵族们代表的“普遍统治”（universitas regni）可以国王的名义在国王的法庭上捍卫正义。在布莱克顿的著作里有一段可能是评注者插入的话，宣称国王不仅受制于上帝和法律，而且受制于他的法院，即受制于他的贵族，因为贵族是国王的伙伴（socii），凡是有伙伴的人都有主人（qui habet socium， habet magistrum）；因此，贵族们有义务约束国王，俾使其行为端正。

虽然在十四世纪之前法官与政治活动常常纠缠在一起，但在此后的两个世纪里，尤其是到了十六世纪，司法渐渐与政治分离。尽管国王可以根据自己的喜好随意革职法官，但除了玛丽一世（Mary I）之外，他们很少这么做。然而，到了十七世纪的绝对主义时代，法官的职位和独立处于危险之中，于是，他们与国王之间的斗争日趋激烈，最为著名的例证恐怕是库克（Sir Edward Coke）法官与詹姆斯一世（James I）之间的对抗。在1606-1616年间，库克爵士先后担任英国民事法院（Court of Common Pleas）和王座法院（King's Bench）的首席法官，为捍卫司法独立多次与詹姆斯一世发生冲突。

在1607年的“禁止国王听审案”（Prohibitions del Roy）中，詹姆斯一世主张，作为国王，他有权审理案件，法官不过是国王委派的代表，如果他们能审理案件，国王当然也有权审理。但时任民事法院首席法官的库克反驳说，全英格兰的法官都会同意，国王不能亲自审理任何案件，它们必须由法官根据英格兰的法律和习惯裁决；自从诺曼征服以来，没有一个国王攫取审理案件的权力，因为那是法官独有的权力；国王也不能逮捕任何人，因为当事人无法获得对抗国王的救济。詹姆斯一世说，法律是建立在理性（reason）基础之上的，而他像法官一样具有理性，因而可以审理案件。但库克回应说：“诚然，陛下具有伟大的天赋和渊博的学识，但陛下没有研习过英格兰的法律以及事关臣民的生命、继承或财产的案件；这些案件不应根据自然理性（natural reason）而应根据技艺理性（artificial reason）和法律判断来决定，司法是一种需要长期学习和实践才能掌握和领会的技艺；法律是审理臣民案件的黄金规则（the Golden metwand and measure），守护着陛下的安宁。”詹姆斯一世听后勃然大怒，说让国王受制于法律等于叛国罪，而库克却回答说：“布莱克顿（Bracton）说过，‘国王贵居万众至上，但须受制于上帝和法律。’”库克与詹姆斯一世在本案中的较量堪称法官争取司法独立的经典，在普通法史上传为佳话。此后，库克与詹姆斯一世多次在司法过程中发生冲突，终于在1616年的“有俸圣职暂时代理案”（case of commendams）中升级。原来，詹姆斯一世命令王座法院的法官们推迟审理此案直到他可以参加，但库克法官拒绝等待或者咨询国王，表示“他将做一个法官适合做的事情”，不久即被革职。

尽管库克法官似乎有些特立独行，但在英国法治史上，他并非一个人在战斗。相反，在几个世纪的法官与王权的较量中，有许多法官以不同的方式参加了争取和维持司法独立的行动。实际上，即使在司法受王权干预甚为严重的查理二世和詹姆斯二世时期，不少法官也拒绝成为国王的附庸。譬如，在“光荣革命”前夕发生的“七主教案”（case of Seven Bishops）中，尽管詹姆斯二世认为七位主教犯了煽动性诽谤罪（seditious libel），但四位法官中只有一位支持国王的意见，并且所有法官都认为国王没有暂时中止法律的权力。可见，英国的法官在推动司法独立进程中扮演了极为重要的角色。

那么，为什么英国历史上的不少法官冒着被革职的危险致力于司法独立呢？他们如何克服了集体行动的障碍呢？难道他们不是理性和自利的人？从一般意义上讲，英国历史上的法官与普通人没有根本区别。他们并非“大公无私”的圣人，而是理性和追逐私利的凡人，并且，在英国史上也出现过法官为满足私欲而收受贿赂、腐败堕落的事例，其中较为著名的当属哲学家弗兰西斯·培根（Francis Bacon）。如果说英国的法官与理性人没有根本区别的话，那么，他们当中的一些之所以冒险为司法独立而抗争，一定是因为某些特定的因素和条件影响了他们的行为和选择。为了鉴别这些因素和条件，有必要回到集体行动理论上来，因为它可以帮助我们更好地考察和分析影响法官行为的因素和条件。

尽管早期集体行动理论家对于个人参与集体行动的选择较为悲观，但奥尔森提出了一个重要的影响集体行动的因素，即群体的规模。根据奥尔森的研究，一个群体规模越大，其成员联合起来采取行动的可能性就越小，除非存在独立于其公共利益之外的“选择性激励”（selective incentives）——可以惩罚或者诱使成员参与行动；这样，只有在规模较小的群体里，其成员才更可能在没有“选择性激励”的情况下参与集体行动。这种主张的逻辑在于：首先，一个群体规模越大，任何一个成员获得集体行动后所得的总体利益的份额就越小，参与集体行动的回报就越低，该群体获得集体物品最优供应的可能性就越小（如果它能够获得一些供应的话）；其次，一个群体规模越大，每个成员或者每个子群体获得的集体利益份额就越小，任何子群体（更别说任何单个成员了）为提供集体物品而获得足够收益的可能性就越小，也就是说，一个群体规模越大，有助于其获得集体物品的寡头互动（oligopolistic interaction）可能性就越小；再次，一个群体规模越大、成员越多，组织成本（organization costs）就越高，那么该群体在获得任何程度的集体物品之前需要超越的障碍就越高。其实，偶然的经验观察可以在某种程度上印证奥尔森的理论，比如，一般而言，一个几十人的群体通常比一个几万人甚至更大的群体更容易合作，一个家庭的几个成员比一个村庄社区的数千成员更容易合作。

如果我们考察一下英国历史上的法官规模，将会发现它是一个有助于他们合作和集体行动的因素。在英国历史上，法官的规模一直相对较小。在亨利二世（1154-1189）时期，英国只有十八个法官。亨利三世（1216-1272）时期的法官也是区区十余人，三四位法官跟随他审理国王面前之诉（pleas coram rege），四五位法官待在法院（the bench）审案，三四位待在理财法院（exchequer），甚至到了其统治末期，待在法院审案的法官只有两三位。在此后的几个世纪里，英国的法官都只有几十名。即使在今天，如果不算治安法官（Justice of the Peace）的话，英国的职业法官不过区区千余人。可见，英国的法官规模一直相对较小。根据奥尔森的理论，英国法官如此小的规模在一定程度上有助于他们的合作和集体行动。当全国只有几十位或者几百位法官的时候，他们联合起来推进司法独立的集体行动相对而言较为容易。对于如此小的一个群体，每位法官的贡献和作为对整个集体利益的实现来说是较为显著的，并且，如果他们能够成功地争取到司法独立的话，这种集体物品对每个法官而言收益也是较大的。还有，对于这么小的一个法官群体，为采取集体行动而需要支付的组织成本相对较低，只需要很简单的联络方式就可以在法官之间展开沟通和交流，经济上的代价也会十分有限。

除了规模因素以外，英国法官群体的同质性可能也是影响其行为的重要因素之一。不少集体行动理论家都指出，一个群体的同质性（homogeneity）或者异质性（heterogeneity）程度对于其成员的行为和选择会产生一些影响，因为这种同质性或者异质性与个人的偏好、动机、观念和看法等因素有关。但是，理论家们并未就同质性还是异质性更加有利于集体行动达成一致，部分的原因是由于作为群体特征的同质性或者异质性本身以及行动场景的复杂性。尽管一个群体成员某些方面的异质性或者同质性在某个场景可能有助于集体行动，但另一些方面的异质性或者同质性在该场景则可能不利于集体行动。也就是说，异质性或者同质性对集体行动的可能影响需要放到具体的场景中去考察。

就英国法官群体而言，他们在教育、职业经历、晋升以及期望等方面的同质性十分明显，而这种同质性正是他们形成职业共同体的重要原因。从教育的角度来看，中世纪后期和早期近代历史上的英国法官大多都在律师会馆（Inns of Court）尤其是著名的四大律师会馆中接受法律知识和经验的训练，因为那时候英国的大学里主要教授罗马法而非普通法（common law）。类似或者同样的教育使得法官群体掌握和适用同样的语言、逻辑和司法推理技术，而这些塑造了他们类似或者同样的职业经历和追求。他们大多先从事律师职业，在这个领域崭露头角之后，可能会被任命为法官。成为法官之后，他们渴望展现自己的司法技艺，做出一些有影响甚至成为先例的裁判，获得同行的赞同和认可。

正是这种职业共同体的形成，使得法官之间的社会资本（social capital）积累丰厚，而这种社会资本对于集体行动有着广泛的积极影响。根据第二代集体行动理论，尽管个人在大部分情况下是自利的，但他们并非生活在完全孤立的状态中，而是生活在社会之中，与他人进行各种形式的交往和互动，这些交往和互动有助于社会资本的创生和积累，包括个体之间信任（trust）和互惠（reciprocity）的增加，以及个人对自己在群体中声望（reputation）的看重和社会网络（social networks）的发达等，而社会资本有助于人与人之间的合作。信任是一种判断他人采取特定行动的主观可能性，促使个人甘愿冒一定的风险而做出某个选择，在一定程度上抑制或者削弱了个人的自利动机，推动合乎共同利益的集体行动。当信任在一个群体之中建立起来之后，个人的行为和选择通常会考虑到互惠的原则；如果一个人值得信任的话，那么与他交往的人就很可能根据互惠的原则选择采取某种行动，进而实现他们之间的合作。同时，在一个信任度较高的共同体里，个人通常会看重自己的名誉和声望，因为如果他（她）失信于人、破坏了互惠原则的话，会遭受到一些社会压力甚至惩罚。也就是说，当互相信任和惠及对方成为一个群体的社会惯例或者习俗（social norms）时，这种惯例或者习俗就扮演着一种约束个人行为规则的角色，迫使个人在做出某个选择时考虑他人的看法和反应。人与人之间的信任会促进他们的交往，有助于社会网络的发展，而社会网络的发展，反过来又会增强人与人之间的信任。不少经验研究也证实，信任、互惠等社会资本有助于在一定程度上克服个人的自利动机，促进了人与人之间的合作和集体行动。

从社会资本的角度来讲，英国历史上的法官群体具有一些独特的优势。由于法官大都曾经在律师会馆中接受法律教育，并且这种教育是学徒式的，那么这些法律人之间便会产生高度的信任感。一方面，他们的教育相对来说是在一个封闭的圈子里进行，另一方面，在这个圈子里，资深的法律人和新手们之间存在着师傅与徒弟般的亲密关系。相对的封闭和亲近正是互相信任的基础和前提；法律人在这样的环境下学习和实践若干年后相互之间的信任度会比较高，如果出自同一个会馆甚至同一个师傅的话，那种信任度就更高了。当然，他们会把这种在会馆中建立起来的信任带到日后的律师和法官职业中，保持着日常甚至频繁的交往，并且当特定的机会和情形出现时采取联合行动。

同时，法官之间的信任又会促使他们在交往中恪守互惠的原则，而这大大有助于他们之间的合作。建立在信任基础上的互惠，使法官在做出某个选择或者采取某种行动时考虑同事甚至同行们的感受和意见，衡量自己的行为是否适当，是否损害了其他法官甚至整个法官群体的利益。譬如，一个法官在某个案件中支持了另外一个法官对抗国王的判决，那么后者很可能在下一个案件中与前一个法官站在一起。在库克及其同事审理的案件中，我们经常看到他们之间的相互支持。当然，法官之间的互惠如果背离正义原则的话，就会蜕变成相互间的腐败“交易”，正如黑社会中的信任和互惠一样。这被称为“社会资本的黑暗面”。毋庸讳言，法官之间的腐败“互惠”在许多国家法制史上并不少见。可见，仅有“互惠”这样的条件并不能保证法官追求司法独立和正义，还需要其他的因素共同发挥作用。

还有，作为一个规模较小且掌握着“生杀大权”的群体，英国法官的地位和声望都比较高。法官群体的规模与其地位和声望密切相关。如果人数太多，法官的地位和声望自然相对较低，因为资源稀缺程度会影响到其在市场上的价值。难怪英美国家的法官通常都不赞成法官数量的增加，尽管他们乐意将很多司法工作交给助理们（clerks）去做。对于一个只有几十人或者几百人的法官群体，其地位和声望相对较高，至少高于数量庞大的行政官员（除了最高行政长官）。

可以想象，如果法官群体的地位和声望较高的话，他们也会相应地看重和维护自己的名声和荣誉，因为一旦某个法官“出丑”，则不仅使自己来之不易且显赫尊贵的声望受损，而且让整个法官共同体蒙羞受辱。这样，同行的压力会迫使一个法官努力维护自己的名声，以免使法官的地位和声望降低。对名声的维护不仅体现在法官的日常行为和职业操守之中，而且体现在司法审判的技术过程之中。在普通法传统里，法官审理和裁判案件通常都是以个人的名义进行，每个人对自己的意见和裁判负责，并且明确写在判决书中，包括异议者的裁判意见。这种传统使一个法官必须对自己的意见和行为负责，人们从公之于众的判决书中可以清楚地看到每一个法官的意见和看法。对自己的意见和行为负责的法官自然看重自己的名声和荣誉，看重同行和普通民众对自己裁判意见的评价。如果某个法官的裁判意见法理不通甚至明显背离正义的话，他（她）可能遭受来自同行和民众的负面评价。当众多的法官都在某种程度上在乎自己的名声时，他们联合起来采取争取司法独立和捍卫正义的行动可能性就会更大。

四、中国的法官与司法独立之路

上文的讨论表明，作为理性人的法官在某种程度上克服了完全自利的动机之后，才会做出争取司法独立的选择和参与集体行动，而影响个体法官行为动机的因素和条件包括该群体的规模、同质性以及法官之间的信任、互惠等社会资本。英国法律史上法官冒险为司法独立抗争的事例在一定程度上印证了集体行动理论的一些主张。那么，这对于中国的司法独立之路有什么启示呢？尽管越来越多的实践者和理论家都认识到司法独立对于实现司法公正和宪政法治的重要性，但对于司法如何才能走向独立的探讨却十分鲜见。毋庸置疑，司法独立的实现离不开律师、法学家、普通民众等多方面的努力，但法官这个群体的角色和作用不可低估，因为他们是审判权的行使者，是司法场景中的主角。在某种程度上可以说，只有当法官这个群体超越了狭隘的自利动机并采取了力争司法独立的集体行动时，这一目标实现的可能性才会更大。那么，从中国法官群体的情形来看，什么样的因素在阻碍着他们采取追求司法独立的集体行动呢？

首先，中国法官群体规模过大，给其集体行动带来了困难。与英、美、日等国家相比，中国的法官规模明显较大。英国只有千余名法官，美国联邦加上各州的法官不过一万左右，日本的法官也只有三千名左右，而中国目前大约有二十万左右的法官。如果按人口比例计算的话，中国法官的数量是这些国家的几倍甚至十几倍。如果拿英国十七世纪前的法官数量与中国当下的法官数量相比，更是存在“天壤之别”。如果群体规模太大会阻碍其集体行动这一命题能够站得住脚的话，那么中国法官的规模对于其采取集体行动的确是不利的。在一个约二十万人的群体里，就实现公共利益而言，单个法官的贡献可以说微不足道，并且，将这二十万法官联合起来的组织成本是巨大的。在这种情况下，个体法官一般倾向于不参与推动司法独立的集体行动。

其次，中国法官缺乏同质性，尤其是从法律训练和实践的角度来看。尽管受到科班法律教育的法官越来越多，但在整个法官群体中，仍有大量的人未受过正规或者良好的法律训练，仍有一大批法官是退伍军人出身。这些军人出身的法官很可能将军人的习气和思维方式带入法院和司法过程。并且，这些未受过系统法律训练的法官占据着司法系统中的重要职位，包括法院的庭长甚至院长。这样，法官们未发展出受到普遍认同的司法技术，拥有不同的工作追求和目标，所以难以形成职业共同体。对于这样一个鱼目混珠、目标各异的群体来说，为了司法独立而合作和采取集体行动十分困难。

再次，由于中国法官有不同的教育经历和职业目标，他们之间的信任、互惠等社会资本也是“稀缺资源”。对于一个缺乏共同经历和目标的群体来说，在职业道路上，他们没有师徒之间的相互信任，没有同仁之间的配合默契；尽管他们可能有生活上的信任和互助，但他们缺乏职业领域的信任与合作，因为他们各自怀揣不同的“理想”，有的人想官升高位，有的人想大发横财。在这种情况下，如果一个法官选择为司法独立抗争的话，他（她）很难想象其他法官会表示支持和挺身而出，而如果没有足够多的法官联合行动的话，一个法官争取司法独立的行为几乎注定会失败，并且结果很可能是该法官受到严厉惩罚。2003年发生的“李慧娟事件”在很大程度上印证了这一点。当洛阳市中院法官李慧娟在一个判决中宣告《河南省农作物种子管理条例》违反了《中华人民共和国种子法》后，她被指责超越了法院的审判权，并受到了撤职处分（据说后来职务得以恢复）。然而，如果在司法界涌现出成千上万个李慧娟这样的法官，结果可能是另一种情形。在一个缺乏信任和互惠的群体里，个体法官一般不会“以身试法”，因此李慧娟这样的法官凤毛麟角。

还有，由于人数众多等因素所致，中国法官的地位和声望相对较低，因而他们不会很在乎自己的名声和荣誉，而这会进一步会加剧其声誉的降低。尽管司法独立无疑会提升法官的声誉，但如果法官们丝毫不看重自己的名声和司法职业的荣誉，他们也不会去冒险投入争取司法独立的行动。这在中国的法官身上表现得十分明显，他们大多不在乎自己的声誉，不关心民众对法官和司法职业的评价，自甘沉沦和堕落。近些年，一个又一个的法官因贪赃枉法而落马就是明证。

五、结语

司法如何获得独立是不少社会法治转型过程中面临的一个难题。本文借鉴宪政经济学和集体行动理论的研究，考察了理性的法官是否以及在何种条件下采取推动司法独立的行动。作为理性的个人，法官通常倾向于追逐自己的私利，很少为了公共利益而参加集体行动，结局是司法很难获得独立。这种“理性的法官”导致的“非理性的司法”，形成了司法领域的集体行动困境。法制史上许多国家的法官和司法都长期陷入到了这种困境中，因而未能实现司法独立。然而，法官能否在某种程度上克服这种困境呢？如果答案是肯定的话，在什么样的条件下可能克服它呢？根据集体行动理论的研究，法官的自愿合作在一定条件下才是可能的，这些条件包括群体规模的大小、同质性或者异质性程度以及信任、互惠等社会资本。通过考察英国历史上法官争取司法独立的集体行动，我们发现群体规模等因素对个人的行为和选择可能产生了一定的影响。运用这种集体行动理论，文章还简要分析了中国法官为何不参与推动司法独立的行动，发现其与群体规模过大、同质性低以及社会资本稀缺等因素有关。因此，如果期望中国的法官能在司法独立进程中扮演积极的角色，就需要克服这些影响其集体行动的障碍。

注释:

〔1〕“多中心( polycentricity) ”一词系波拉尼( Michael Polanyi) 在1940 年代的论文中首先提出来的。

根据波拉尼的研究，在市场交易、科学研究和司法等领域，秩序的建立主要依赖当事人特定条件下自发的

互动，而非自上而下的命令与控制。他将这种秩序称为“多中心秩序( polycentric order) ”。见: Polanyi，

Michael． 1951． The Logic of Liberty : Ｒeflections and Choice． London: Ｒoutledge．

〔2〕Buchanan，James M． and Gordon Tullock． 1962． The Calculus of Consent : Logical Foundations of

Constitutional Democracy． Ann Arbor，MI: University of Michigan Press． pp． 11 － 15．

〔3〕Buchanan，James M． 1987． “The Constitution of Economic Policy，”American Economic Ｒeview 77( 3) : 245 － 246．

〔4〕Ostrom，Elinor． 1990． Governing the Commons : The Evolution of Institutions for Collective Action．

New York: Cambridge University Press; Hardin，Ｒussell． 1982．Collective Action． Baltimore: Johns Hopkins University;

Taylor，Michael． 1987． The Possibility of Cooperation． New York: Cambridge University Press．

〔5〕Olson，Mancur． 1971． The Logic of Collective Action : Public Goods and the Theory of Groups． Cambridge，

MA: Harvard University Press．

〔6〕Hardin，Garrett． 1968． “The Tragedy of the Commons，”Science 162: 1243 － 8．

〔7〕Olson，Mancur． 1971． The Logic of Collective Action : Public Goods and the Theory of Groups． Cambridge，

MA: Harvard University Press． p． 2．

〔8〕Hardin，Garrett． 1968． “The Tragedy of the Commons，”Science 162: 1248．

〔9〕学者们通常认为，英国的司法独立是以1701 年的《王位继承法》( Act of Settlement) 为标志。该

法规定，品行端正的法官终身任职且其薪水固定。见Maitland，F． W． 1908． The Constitutional History of

England． New York: Cambridge University Press． pp． 312 － 313; Stevens，Ｒobert． 2005． The English Judges :

Their Ｒole in the Changing Constitution． Portland，OＲ: Hart Publishing． pp． 1 － 13．

〔10〕转引自Maitland，F． W． 1908．The Constitutional History of England． New York: Cambridge University

Press． pp． 100 － 101．

〔11〕The Ｒight Honorable Lord Justice Brooke． 1997． “Judicial Independence – Its History in England

and Wales，”inFragile Bastion : Judicial Independence in the 90s and beyond ，ed． Helen Cunningham，89 －

112． Sydney: Federation Press．

〔12〕〔13〕Coke，Sir Edward． Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke． Vol． 1． Ed． Steve

Sheppard． Indianapolis: Liberty Fund． pp． 479 － 480，481．

〔14〕Olson，Mancur． 1971． The Logic of Collective Action : Public Goods and the Theory of Groups． Cambridge，

MA: Harvard University Press． p． 48．

〔15〕Lord Phillips of Worth Matravers． 2007． “The Ｒole of the Judge，”speech at Cardiff Business Club，

February 26，2007．

〔16〕Stepen，James Fitzjames． 1996． A History of the Criminal Law of England． London: Ｒoutledge． p．

521; Helmholz，Ｒ． H． 2004． The Oxford History of the Laws of England ( Vol． 1) : The Cannon Law and Ecclesiastical

Jurisdiction from 597 to the 1640s． Oxford: Oxford University Press． p． 224．

〔17〕参见: Hardin，Ｒussell． 1982． Collective Action． Baltimore: Johns Hopkins University． pp． 67 － 89;

Heckathorn，Douglas D． 1993． “Collective Action and Group Heterogeneity: Voluntary Provision Versus Selective

Incentives，”American Sociological Ｒeview 58 ( 3 ) : 329 － 350; Varughese，George and Elinor Ostrom．

2001． “The Contested Ｒole of Heterogeneity in Collective Action: Some Evidence from Community Forestry in

Nepal，”World Development 29( 5) : 747 － 765．

〔18〕Ostrom，Elinor and T． K． Ahn． 2009．“The Meaning of Social Capital and Its Link to Collective Action，”

inHandbook of Social Capital : The Troika of Sociology ，Political Science and Economics ，ed． Gert

Tinggard Svendsen and Gunnar Lind Haase Svendsen，17 － 35． Northampton，MA: Edward Elgar．

〔19〕Gambetta，Diego． 1988．Trust : Making and Breaking Cooperative Ｒelations． Oxford: Basil Blackwell;

Ostrom，Elinor and James Walker． Ed． 2003．Trust and Ｒeciprocity : Interdisciplinary Lessons from Experimental

Ｒesearch． New York: Ｒussell Sage Foundation．

〔20〕Putnam，Ｒobert D． 1993． Making Democracy Work : Civic Traditions in Modern Italy． Princeton:

Princeton University Press; Fukuyama，Francis． 1995． Trust : The Social Virtues and the Creation of Prosperity．

New York: Free Press; Putnam，Ｒobert． 2000． Bowling Alone : The Collapse and Ｒevival of American Community．

New York: Simon ＆ Schuster．

〔21〕Putzel，James． 1997． “Accounting for the‘Dark Side’of Social Capital: Ｒeading Ｒobert Putnam on

Democracy，”Journal of International Development 9( 7) : 939 － 949．

〔22〕Posner，Ｒichard A． 1995． Overcoming Law． Cambridge，MA: Harvard University Press． p． 118．

（来源：《学术界》2013年第12期）