内容提要：中国古代逐渐确立了律典简约化的理念与条例成文化的技术，并在此基础上实行律例统编，形成了“律为正文，例为附注”的兼具稳定性与灵活性的法律体系。中国近代在移植大陆法系国家民法制度的过程中，经过二十余年的探索建立了简约化的民法典与判例要旨共构的民法体系。中国古代与近代律例统编的经验教训，对我国当代建构稳定性与灵活性兼备的民法体系，完善指导性案例制度不无借鉴意义。为了更好发挥指导性案例的作用，在简约化民法典的体系下，我国民事指导性案例应当成文化，与民法典统编；同时创建指导性案例的整理与变更制度，完善“民法典为纲，指导性案例为目”的民法体系。

关键词：法典简约化判例成文化律例统编民法体系指导性案例

序说

如何实现法律制度的稳定性与灵活性的统一，这是人类法律史上永恒的难题。稳是法律发挥规范功能的基础，朝令夕改的法律不会被普遍遵守，也难以有效执行；灵活性是法律适应社会多样性和变化性的基本要求，唯有适应社会多种需要而又与时俱进的法律才具有持久的生命力。然而稳定性与灵活性又是一对矛盾的组合，法律欲求稳定便容易僵化，丧失灵活应变的能力；法律的灵活性需要设定更多的具体规范和频繁的修订来实现，这无疑会破坏制度的稳定性。法律的稳定性和灵活性的冲突与不兼容，决定了这二者极难实现统一。历史上不同时代的不同国家，为设计稳定性与灵活性相统一的法律制度，曾做出了无数的探索。仅就人身、财产及其相关权利救济的领域而言，欧洲大陆国家沿袭发展了罗马法的传统，形成了法典化的民法体系；英国则在普通法的基础上发展出了以判例法为主体的法律体系。

我国有着悠久的法制文明传统，古代法中虽然没有近代大陆法系意义上的民法典，但在法律体系建构方面有着符合本国国情的独特构造：以律典作为法律体系稳定的基石，以其他辅助性法律形式提供灵活性，逐步形成了稳定而又灵活的律例统编体系。有学者认为中国古代是“‘成文法’与‘判例法’在相互消长中走向平衡”的“混合法”。自秦统一以后，中央集权国家在不断提升律的系统编纂技术的过程中，辅助律的灵活的法律形式也得到了发展，至明清时期逐步形成了律典与条例统编的“律例”体系。对于明清时期法律体系整体而言，亦有学者提出“典例体系说”（指以宗人府、内阁、六部等国家机构纲目汇编各种法规和事例等）；但在司法裁判领域中，“律”与“例”无疑是结构与功能紧密联系的一个整体。近代以来大陆法系国家民法典的编纂，无疑是人类法律史上重要的里程碑。大陆法系国家的民事立法经验，直接影响了中国近代民法体系的形成。清末民初“民律草案”的编纂、大理院判例制度的发展，以及南京国民政府的《中华民国民法》与最高法院民事判例的统编，形成了中国近代民法典与判例统编的传统。

从法律史的角度来观察，中国古代律例的统编、近代民法典与判例的统编，这两种法律体系构造在制度理念、规范技术、规范功能方面都具有共同之处：古代律典和近代民法典均采取了“简约化”的编纂理念，古代的条例、近代的判例都通过“成文化”的规范技术与律典或法典统编为一体，律例统编体系在功能上实现了稳定性与灵活性的均衡统一。中国古代与近代律例统编传统的共同之处，反映了中国历史上建构稳定而又灵活法律体系的努力，其经验教训值得深入探究。从民法的发展来看，民法典仅仅是民法体系的核心，并不是民法体系的全部。民法体系包括民法典及相关法律、司法解释、指导性案例等。其中，民法典规定整个体系的基本原则、基本规范，设定体系框架，是民法体系稳定的基础；指导性案例是民法体系灵敏的末梢，以裁判规则反映社会法律关系的新要求，以典型的、具体化的规范指导民事行为、民事裁判，弥补法律漏洞，完善民事法律制度，是民法体系灵活性的体现。民法典的颁布实施是建构现代民法体系的新起点，中国古代与近代律例统编的历史传统，对我国民法典的编纂与指导性案例制度的完善都具有重要的借鉴意义。

一、中国古代的律例统编传统

从《睡虎地秦墓竹简》中能看到《秦律十八种》《秦律杂抄》，秦律篇目多达数十种，(张家山汉简《二年律令》中收录有汉律20多种.律作为秦汉时期的基本法，虽然还没有高度集成化的律典，但已形成类型化的规范体系。至魏晋时期，随着司法经验的积累、立法技术的成熟，史籍中可以看到系统编纂的《魏律》《晋律》。

《晋律》结构严整，律条简约，律文与注释并行。经南北朝时期的发展，以《名例律》为总则，统摄诸篇分则的结构业已形成。隋律更精简为500条，唐律继承了隋律的篇章结构，在永徽年间形成了“律疏并行”的结构。从隋律到唐律，立法者通过合并同类项、省略援引等立法技术将律文设定为简明的500条。《唐律疏议》还通过“轻重相举”“违令式”“不当得为”等条文扩展规范内容，然而律典的规范仍然有限，难以适应社会变迁的规范需求。以《唐律疏议》为蓝本的《宋刑统》，基本保持律文的数量不变，在律文之后统编了令、格、式、敕等，以适应社会的新发展，使得法典的结构更为复杂。至《大明律》，律文减少到460条，《大清律例》中的律文更是精简到436条。可见，“简约化”是律典编纂所秉承的制度理念。

宋代的社会经济关系较之唐代初期发生极大变化，《宋刑统》却仍然维持律典条文数基本不变；至明、清时期，随着人口的增加，社会关系的复杂化，律典的条文数量却在减少，这似乎违背了法律发展的一般规律。如果从更加宏观的法律体系来看，就会发现从《唐律疏议》《大明律》到《大清律例》，律典条文在减少，以律典为核心的法律体系却不断复杂化。明朝法制建设的一个重大发展，就是变革传统的律典体系，建立了新的“典例”法律体系。(明初年编纂的《大明律》只有460条，后世为适应社会发展的需要，不得不在律外另行编修《问刑条例》。明弘治十三年（1500年），“增历年问刑条例经久可行者二百九十七条”。嘉靖朝再次修订《问刑条例》，至万历十三年（1585年）议定“律例统编”的体例为“律为正文，例为附注，共三百八十二条”。《问刑条例》在于解释和弥补律文的不足，“例以辅律，非以破律也”。至清代，历经顺治、康熙、雍正的努力，至乾隆五年（1740年）始颁行《大清律例》。明清律例统编体系逐步确立：律典简约化理念与体系框架，统编的律文与条例，以及条例修订的制度化。

（一）律典简约化理念与体系功能

在魏晋修律时，即已确立了律典简约化的理念。从现存最早的完整律典——《唐律疏议》来看，律典简约化的理念已非常成熟。《唐律疏议》在开篇的“名例律疏”中，假托唐虞盛世善治，以“化行事简”“所有条贯，良多简略”作为立法宗旨，将律文设计为500条，堪称简约。此后《宋刑统》的《进刑统表》，《大明律》的《御制大明律序》，《大清律例》的《御制大清律例序》和《进大清律例表》，皆以“仿古为治”为依据，贯彻律文简约之理念。《宋刑统》的律疏大体与《唐律疏议》相同，在三百多年之后，仍不曾突破唐律500条的简约界限。《大明律》为求胜于唐宋律典，将律文合并压缩至460条；《大清律例》为超越明律，律文精简到436条。可以说，唐律以后，为体现儒家教化隆盛、律典简约的理念，宋、明、清三朝皆以律典简约为尚，竞相限制、减少律典条文数。在沿袭简约化理念的前提下，宋代以后律典的体系框架已与唐代大不相同，《宋刑统》在律文之后分类统编了令、格、式、敕177条，起请条32条，补充疏文中的“议”23则，汇总“余准此条”44条，加入小注“释曰”60余条，以适应自唐代以来三百年间巨大的社会变迁。明代将令、格、式、敕等法律形式简化为条例，确立了律例统编的体系框架；至清代《大清律例》在名称上已改为“律例”并称，律例统编体系框架臻于成熟，其律文往往包括多个款项，所涵盖的范围甚广，具有进一步精细化扩展的弹性，为律文的进一步解释适用留下了广阔空间，也能更好地适应社会变迁。

（二）条例的成文化与律例统编

明清条例由回应现实法律问题而产生，其主要来源有两个：其一是来源于典型的司法案例，在法律没有明文规定或既有规定已明显不符合现实需要的，对此类典型案件的裁判规范，凡经久可行的经过刑部编修，奏请议定可以转变为条例；其二是特别规范的立法转化，皇帝对具体事项的谕旨、部院大臣或者地方官对某些事务的奏议、建议，这些具体规范一旦具有普遍规范价值，可以通过立法议定程序提升为成文化的条例。无论来源如何，条例都抽象掉了具体事实要素，呈现为条文化的行为要件和法律处理。成文化的条例与律文一致，在程序上经过立法议定，因而具有了普遍的规范拘束力。明孝宗初年，在讨论议定《问刑条例》时，三法司曾对律例关系有明确论断：“盖律者，万世之大法；例者，一时之权宜。例之为用，所以辅律之不及也。”至明万历年间在修订《问刑条例》时，主持其事的刑部尚书舒化提出了修订条例的宗旨，“依律以定例”“立例以辅律”“必求经久可行，明白易晓，务祛苛纵之弊”。明确了律例关系后，官方的律例统编体例随即确定，舒化主持完成了“律为正文，例为附注”的律例统编体系。在同一个律文之下有多个条例的，按照律文对应的内容和定例时间先后来编列，与律形成了较为紧密的规范体系。《大明律》《大清律例》颁行后，其律文不再增删、修订，律文所确立的基本价值理念、体系框架是法律体系统一和稳定性的基石，满足了国家统一法律秩序的需要；附于律文之后的条例，可以根据现实的需要加以修订，满足不同时期、不同地域差异性和灵活性的需要。

（三）条例修订的制度化

宋代在律典恒定的情况下，已有频繁的编敕、修例，律典之外的规范实际上已经解构了律典的规范体系。明代在弘治、嘉靖、万历三朝都曾大规模的修订《问刑条例》，但修订条例却没有明确的定制。清代逐步将条例修订活动制度化，在刑部之内设有律例馆，由尚书或侍郎充总裁，掌修条例。在《大清律例》颁行前后，进一步明确了“律”稳定不变，“例”因需要而修订的制度，“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修”。其实“五年汇辑为小修，十年重编为大修”是理想化的制度，根据现实需要，往往不完全拘泥于此。在乾隆八年（1743年）至咸丰二年（1852年），在110年间修订条例22次。咸丰二年修例之后，间断了18年，至同治九年（1870年）才再次修例，“条例乃增至一千八百九十有二”。

简约而稳定的律文与成文化却不失灵活性的条例相互结合，这是中国古代律例统编的重要经验。而传统律例体系在运行中也体现出两方面的弊端：其一，明清两代的律典一旦编纂完成，便不能做实质性修改，律文过于僵化；其二，不断增修的条例愈滋繁碎，难免“以例破律”，且例与例之间多有重叠、矛盾，破坏了法律体系的统一性。从明清律例的实施，可以清楚地看到律条僵化与条例滋繁的历史教训。明太祖朱元璋于洪武三十年（1397年）颁行的《大明律》，有明一代未曾加以实质性的修改；清高宗于乾隆五年（1740年）颁行的《大清律例》，其律文沿用了160多年，至宣统二年（1910年）颁布《大清现行刑律》才加以大幅度修订。整部律典的条文100多年不加修订，难免脱离时代，丧失其价值指引和框架体系功能，也必将造成条例的规范紊乱。最初条例的数量较少，且能与法律较好地结合，经过数十年乃至上百年之后，条例繁碎的问题就显现出来，如《清史稿》中批评道：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后牴触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。辗转纠纷，易滋高下。”在《大清律例》中有些律文所附条例过多，其中有23条律文每条附例在20个以上，附例最多的“有司决囚等第”条，附例多达61条，仅附例的字数就多达8200字。且修例过程中，条例数呈不断增多的趋势，例如在乾隆五年颁行的律例中，“人户以藉为定”条附有14个条例，至同治九年修订，条例增加到25个。如此多的附例，违背了律典简约的理念，对于法司的适用、民众的知晓都极为困难。

二、近代民法典的简约化与成文化判例的统编

（一）大陆法系民法典编纂理念的演变

18世纪日臻成熟的自然法学，借助实证法律科学，试图以法典规范所有的法律问题，由此生出了法典即是整个法律体系的观念。1794年6月实施的《普鲁士一般邦法》，有17000个条文，它就是一部体现了“普鲁士的自然法精神”的法典，其私法部分试图对个人和家族团体生活做出理性而具体的规定。普鲁士政府借助于自然法精神和实证法规范，试图以一部完美的法典，实现政府的理性规划和社会的现代化。无所不包的理法典难免陷于封闭，“自然法的法典总是明白反抗与其对立的习惯法与判例法”。

1804年实施的《法国民法典》，较之10年前的《普鲁士一般邦法》已有很大改变。体现自然理性的《法国民法典》，非常明智地采取了压缩式的编纂技术，把民法体系和民法典加以区分，民法典虽然是民法体系稳定的核心，却不是民事法律规范的全部。《法国民法典》在《序编》中以6个条文规定了“法律之颁布、效力与适用”，其第2条规定：“法律仅适用于将来，没有追溯力。包括民法典在内的所有法律都不能溯及既往，解决民事纠纷只能依据既已存在的法律规范。”之后的第4条规定：“法官借口法律没有规定或者规定不明确、不完备而拒绝审判者，得以拒绝裁判罪追诉之。”第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第4、5条两个条文在民法典制定之初有一个预设的前提，那就是理性主义的民法典是完备的，为法官提供了基本的裁判依据。因而，法官“不得拒绝裁判”，否则就会受到追诉；同时，按照三权分立的原则，司法权不得侵越立法权，法官只能严格依照法律规则裁判，而不能抛弃法律规则或自行确立规则。

在19世纪末叶，《德国民法典》的编纂者已经意识到需要在法典封闭的逻辑体系上留出向社会开放的接口，以便解决无法预见或是规定不明确的问题。1874年完成的《德国民法典总则编草案》中曾规定：裁判官应依照本法进行裁判，本法没有规定的，依习惯法；不存在习惯法的情况下，裁判官依照法理进行裁判。这一规定是民法典开放性的重要设置，将习惯法、法理作为民法典的补充性渊源，从而构建了一个更广大的民法体系。这个规定既是司法裁判经验的总结，也是弥补立法漏洞、扩展制定法的重要规定。然而，受到概念法学“法典完美”观念的影响，也是为了避免法官逾越司法权与立法权分离的藩篱，在《德国民法典总则编》的最后定稿中，这一规定被删除了。1900年施行的《德国民法典》，采取了潘德克顿式的编纂模式，其总则以类型化的法律行为概括所有的民事法律问题，尽可能为民事问题提供逻辑明确的规范；同时，法典所依托的学说体系、法律原则具有与社会发展相沟通的开放性，可以适应社会的发展变化。《德国民法典》虽没有将习惯法、法理作为补充渊源写入总则编，但在后来的司法实践中仍以判例确认习惯法和法理，作为民法典的补充性规范。

法国民法和德国民法之后，继之而起的日本和瑞士，在民法编纂方面吸纳了法国和德国的经验：民法典是民法体系的核心，但民法典并不是整个民法体系；民法典应具有开放性，法官在不违反制定法的前提下，通过对法律原则、习惯、法理的适用，将民法典和其他法律渊源相衔接，构成一个统一的法律体系。具体而言，日本与瑞士的民法编纂与司法实践又有所不同。早在1875年，日本就曾发布《明治八年太政官布告第百三号》：“于民事裁判，无成文法者，依习惯；无习惯者，推考条理而裁判之。”该布告极其类似1874年《德国民法总则编草案》中的规定，但1898年颁布实施的《日本民法》，在篇章体例上大致仿照德国民法，设置了总则编，一如最后定稿的德国民法，没有把习惯和条理作为补充渊源写入法典；在编纂技术路线上却仿照法国民法，采取了压缩式的编纂方式，整部民法只有1146条，在司法适用中必然需要解释与补充，如法学家穗积陈重所言：“然若法典已经不能避开注释，则确定法典文意字义的裁判例是领会法典的必要工具。”

1907年12月通过的《瑞士民法典》，设定了《序篇》，明确规定了“法律适用”，已经在很大程度上超过了概念法学的束缚，淋漓尽致地体现了自由法学“法官可以造法”的理论。其第1条（法律的适用）规定：“于文字上或解释上，本法已有规定之法律问题，一切适用本法。本法无规定者，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及先例。”《瑞士民法典》把大陆法系国家建构民法体系的经验和理论加以总结，列为法典第1条；同时，其所规定的“习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之”，突破了《法国民法典》中“法官不能以一般规则性笼统条款进行判决”的分权界限。《瑞士民法典》在建构民法体系方面，体现了民法体系不只是立法者设定的，审判官通过判例也参与了体系的完善和发展。正如后世德国学者所总结的：“恰恰是在通过系统化的法典尝试解决社会问题方面具有长期传统的欧洲大陆，立法者的边缘化信念在不断地扩张。”

从法国、德国民法到日本、瑞士民法，随着民法理论和法典观念的变化，法典的条文也呈现出一种简约化的趋势，《法国民法典》和《德国民法典》两者的条文数量都在2000条以上，而《日本民法典》和《瑞士民法典》的条文数量几乎减少了一半。《日本民法典》深受法国民法压缩式编纂方式的影响，在篇章制度方面又多继受德国民法；同时又受到英国法的影响，允许法官在适用民法的过程中，将抽象的法律条文具体化，当立法者疏忽、未能预见或因社会变迁既有条文已不适宜，既有的法律规范不能提供明确、妥当的法律依据时，法官可以在裁判中选择适用习惯、法理，对法律漏洞加以弥补。《瑞士民法典》是第一部采取“民商合一”方式编纂的民法，也是第一部正式承认法官可以造法，可以通过基本原则来弥补法律漏洞的民法。法国和德国在民法实施过程中，逐渐承认“法官有权力也有义务解释法律”，而判例就是法官适用法律所做的解释，其法源性虽然有争议，却已成为解释法律、确认习惯效力、引入法理的法律形式。

（二）中国近代民事判例的成文化及其与法典的统编

清末民初，虽然先后编纂了《大清民律草案》和民国《民律草案》，但始终未能完成立法程序。在民国初期，“现行律民事有效部分”及相继颁行的民事法令构成了制定法。“现行律民事有效部分”中多有明显不符合时代的规范，而单行民事法令又颇为分散，在民事制定法不完备的特殊历史时期，民初大理院的民事判例实际上成为最重要的民事法律渊源。

1.从“判决汇编”到“判例要旨汇编”：判例的成文化

在1912年12月至1914年7月，大理院书记厅每月编辑刊行一辑《大理院判决录》，为大理院判决全文的汇编。在判决录中，判例与一般判决并无区分，具有普遍拘束力的裁判依据淹没在裁判文书的全文之中，不便于检索和引用。在判决不断累积的过程中，改进判例汇编形式已经十分必要。为满足对民事判例的规范需求，1915年10月大理院编辑处首次编辑刊行了《大理院判例要旨》，其中不仅公布了1912年9月至1914年12月判例的要旨汇编，还附录了《大理院判例要旨汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》。该编纂规则第2条规定了判例要旨汇览与判例的标准编纂样式。

编纂规则要求对判例的编辑分为两部分：第一部分为判例要旨及其参考依据，第二部分为判例要旨来源的裁判原文。这种编纂方式一方面将判例要旨从裁判全文中抽取出来，便于检索和引用判例要旨，有利于发挥其规范功能。另一方面，将裁判原文附在判例要旨之后，便于从原判决来准确理解判例要旨，避免理解上和引用上的分歧错误。从第一部分“判例要旨”的汇编来看，编纂规则表明：第一，大理院非常注重判例要旨的作用，因而在汇览上栏先列判例要旨，下栏再列裁判原文；第二，为保障判例要旨的编纂质量，在编纂规则中列出了7项与判例要旨相关的参考内容，避免本院判例与现行法、既有判例和解释例相抵触，以及本判例的各种依据（惯例、旧法、法律草案、学说等）。在审判实践中，因大理院面对“案多人少”的问题，刊著判例的推事没有能力在短时间内详尽开列诸多参考内容。因而，该编纂规则第11条，又做简易规定：“可以暂行省略参考第四至七之款目。”此后，新的判例通过《政府公报》《司法公报》，按大理院刊著的时间顺序加以公布。

鉴于判例要旨与裁判原文一并公布检索不便，1918年8月，大理院又公布了《大理院编辑规则》，规定了编辑判例汇览、解释文件汇览的简略格式，该编辑规则对1915年发布的“编纂规则”做了两方面的重要改进：其一，根据判例要旨的内容提炼出“眉批”，作为判例要旨的概括；其二，将原来七项参考文献精简为“参考旧例”“参考法文”“参考解释文件”三项。此后，大理院在1919年、1924年先后编辑出版了《大理院判例要旨汇览》正集、续集，都是按照“眉批——判例要旨”的形式加以汇编，完成了判例的成文化。

2.“眉批——判例要旨”的体系化汇编

判例要旨的“眉批”，从判例要旨的内容中提炼而来，列在判例要旨之前，为检索判例要旨提供了体系定位。早在1917年，唐慎坊编辑出版了《大理院判例解释例菁华录》，对大理院1912年9月至1914年6月的民事判例编辑出版，特别是在汇编之前整理了判例索引。此后，在《大理院判例要旨汇览》的基础上，法律家私人的判例要旨汇编层出不穷，其中黄荣昌、周东白、郭卫等的汇编连续而系统。这些法律家私人的民事判例汇编，逐渐发展出“判例要旨的体系化汇编”形式。以“眉批”为体系定位坐标，民事判例要旨按照民法典的五编体系加以汇编：判例要旨首先按照“眉批”所在总则、债、物权、亲属、继承各类法律行为中加以分类，归入其中一编；再按照“眉批”所处各编内条文顺位排列；只有同一逻辑层次的“眉批”才按照时间来排序。这种依据民法典结构来汇编的“眉批—判例要旨”，在形式上具备了民法典的结构特征，判例从具体的判决书，转化成了结构性的、抽象性的规范体系。自1912年民初大理院开始受理民事案件，至1927年闭院，大理院民事各庭做出裁判的民事案件共25000余件。郭卫编辑的《大理院判决例全书》收录了1913年至1927年间大理院民事判例要旨1757则，在结构上按照总则、债、物权、亲属、继承的编别来排列；在数量上已近似于一部民法典所提供的规范总量。 

3.民法与判例要旨的体系化统编

《中华民国民法》（以下简称“民国民法”）是在清末民初“民律草案”的基础上完成的，进一步贯彻了“简约化”的立法理念。民法起草委员会召集人傅秉常曾阐述民法起草的几项原则：欲使社会革新，其步骤须实际可行，因此所订法律又不能过分激进；吾人所订民法为中国第一部民法，不宜过分复杂，以求能获普遍了解；但亦不宜过分简单，若干条文宁可备而不用。民法的起草者在不到两年的时间里，很难处理好“革新守成”“繁简详略”的问题，因而，在“适用顺序”“基本原则”方面仿照了《德国民法典》和《瑞士民法典》，在编纂理念上极尽简约化，以适应在近代化进程中尚未定型的复杂社会。从以下表格可以看到，清末民国以来三个民法典（草案）的条文数在逐渐减少，以民国民法最为简约化。简约化的民法，就意味着依赖更多的法律解释。1929年5月以后，民国民法各编先后颁布施行，最高法院民事判例的汇编形式也随之发生了重大变化。1935年《法院组织法》施行之后，判例变更规则也发生了重大变化。《法院组织法》第25条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”民法颁行初期，判例要旨汇编主要的形式变化是在“眉批—判例要旨”之后，增加了“相关法条”。1934年出版的《中华民国六法理由判解汇编》第1册《民法》，采取了“以民法为纲，判例要旨为目”的编辑方法，判例要旨附于相应民法条文之后，与民法条文形成了“法条（附立法理由）与判例要旨”的民法扩展体系。1929年5月至1930年12月，民国民法编纂之际，由于时间仓促，未能如起草《大清民律草案》那样，对各编、章、条文逐一阐明立法理由。民法第1条之后，在“理由”部分编者总结了自《大清民律草案》以来的“民事法规之适用顺序”的学理解释，阐明本条法律的立法主旨，可以作为裁判的学理指引。在条文之后附有21则有关“民事法规之适用顺序”的判例要旨，按发布的时间顺序加以汇编。其中，民法典颁行之前的判例有17则之多，民法典颁行后的判例有4则，被新判例替代的判例就不再有效，编者没有收录。民国民法第1条所称“习惯”，实为“习惯法”；但“习惯”是否具有“习惯法”的效力，需要经过法官加以判定。最高审判机关确定特殊习惯法之裁判，否定习惯之裁判，都极有可能成为判例。在大理院时期判例要旨的“眉批”，在“法条（附立法理由）与判例要旨”汇编体系中已经失去意义，因为民法的条文就是体系化的，与法律条文的附属汇编，就意味着纳入了体系、完成了体系定位。

民国民法第1052条是一个典型的带有立法漏洞的条文，该条列举了夫妻双方可以请求离婚的十项理由，为解释该条文、弥补立法漏洞，其下附列了76项判例要旨（另有25项解释例）。第1052条参考德国、日本、瑞士民法，列举了十种“夫妻一方得向法院请求离婚的理由”，在民法起草时，立法者可谓思虑周全。可是民法施行之后，列举事由未能涵盖中国社会中构成离婚理由的重要事由。在同一个法律条文之下，累积的判例过多，判例虽提取“判例要旨”的成文化，依然会产生条款繁杂的问题，破坏了法典条文的简明概括性。在整理判例要旨的基础上，后来的中国台湾地区“立法院”，对第1052条进行了补充性修订，在列举的十项情形之后，增加了一项概括性条款：“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方，得请求离婚。但其事由应有夫妻一方负责者，仅他方得请求离婚。”修订之后，原有76项判例要旨，多数情形被纳入到“重大事由”之中，无需再以判例要旨的形式逐一列举。法律条文修订之后，对原有判例也进行了整理，该条文之后原有的76项判例，仅保留了3项。

第1052条所附列判例还不是最多的，最为极端的是《继承编施行法》第3条以下列有265条判例和解释例。由此可见，民国时期实现了民法典与判例要旨的统编，但在体系化方面仍未尽完善，法律条文之后的判例“愈滋繁碎”，破坏了法律条文的简明性，增加了适用的困难，还需将判例简明化、体系化。

三、简约化的民法典与指导性案例的体系化统编

（一）简约化的民法典：民法体系的基石

2020年5月，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并将于2021年1月1日正式实施。民法典共7编1260条，与《法国民法典》《德国民法典》各自的两千多个条文相比，这无疑是一部简约化的民法。从法律史的角度来看，包罗万象的“金科玉律”(57)是不存在的，法典作为一个时代法律理论与实践经验的体现，不可能涵盖现实社会中所有的法律关系，也不可能预见到未来社会变迁的所有新问题。而简约化的法典能够更好地适应社会的复杂性和动态变迁，是整个民法体系稳定的基石。民法典的功能不在于如何为所有民事法律问题提供明确而具体的法律规则，而在于通过基本原则的规定，为整个社会提供一个明确的法律价值体系。对于中国这样的大国而言，社会经济发展不平衡，区域文化差异大，

简约化的民法典能够更好地适应现实的普遍需要，也能为解决社会变迁保留规范扩展的空间。简约化的民法典可以通过其开放性设计，来解决规范供给不足的问题。民法典通常通过民事法律原则的规定，来扩展法律规则；通过补充性法律渊源的设定，来弥补自身规范的不足；通过概括性规定，为具体法律解释的接入留下接口。《民法典》总则编的第一章为“基本规定”，其第2至9条规定了民事主体“法律地位一律平等”，从事民事活动“应当遵循自愿原则”“应当遵循公平原则”“应当遵循诚信原则”“不得违反法律，不得违背公序良俗”“有利于节约资源、保护生态环境”等即是整个民法体系的基本原则。《民法典》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。习惯即民法典总则所规定的补充性渊源，习惯是否符合公序良俗，需要法官在裁判中加以具体判断。对于具有普遍性的习惯，一经最高法院裁判所确认，实际具有习惯法的效力。民法典为解决规定不明确、未做规定的问题，以及新出现的问题，需要以法律原则来弥补法律漏洞，通过指导性案例来为民法体系注入新的规范。

民法典以其基本原则、基本规则和体系框架将相关的单行法、司法解释和指导性案例整合为一体，将分立的立法权和司法权连接起来，稳定而又灵活的民法体系是立法者和裁判者分工合作造就的。民法典只是民法体系的一部分，不能期望它解决所有的现实问题，它也不能自我成长，它只是一个体系基础。民法典虽然没有规定“指导性案例”的法律效力，但是审判权的行使必然需要解释法律，法律解释权由审判权衍生而来。最高人民法院所发布的指导性案例，具有统一解释、统一适用法律的功能，无疑具有一定的规范拘束力。在民法体系中，指导性案例可以将简约抽象的制定法具体化，可以弥补法律的漏洞；由指导性案例积累的实践经验，可以上升为更普遍的司法解释，可以为制定法的修订提供规范素材。在成熟的民法体系中，各种法律形式各有分工，法典简约而稳定，指导案例具体而灵活，立法者与裁判者共同适应社会变化，共同实现民法体系的成长。指导性案例是民法体系的规范末梢，能够最灵敏地反映社会变化，特别是在科学技术迅速发展、社会复杂化的时代，可以有效应对新问题，也为民法体系的生长提供基础材料。

（三）指导性案例制度的完善

中华人民共和国建立以后，在司法审判实践中逐步形成了中国特色的案例指导制度。1985年5月，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例，作为法律适用的参照标准。2010年11月，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的正式确立。2011年12月，最高人民法院研究室发布《关于编写报送指导性案例体例的意见》《指导性案例样式》，具体明确了最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由七个部分组成：标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。2015年5月最高人民法院又颁发了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称“实施细则”），案例指导制度得到进一步精细化。2019年1月1日修订实施的《中华人民共和国法院组织法》，把“指导性案例”写入了修正内容之中，该法第18条规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。”将“发布指导性案例”，列为最高人民法院“应用法律的问题进行解释”的职权之一。该法第37条明确了“指导性案例”讨论确定的职权：“发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。”截止到2020年1月，最高人民法院已经发布24批共139件指导性案例，其中与民法典相关条文对应的指导性案例36件（如下表所示）(58)，占指导性案例总数的25.90%。

目前与民法典相关的指导性案例仅30多件，与民法典1260个条文存在着极大的数量差距，这表明指导案例的供给严重不足，其未来发展空间巨大。从指导性案例引用的频次来看，已发布的民事指导性案例的指导性功能也并不理想。从2018年底的引用数据来看，只有5个指导性案例被援引超过100次：第24号引用671次，第15号引用372次，第23号引用294次，第54号引用167次，第9号引用102次。并且现有的引用56%以上为隐性援引，对于“统一适用法律”发挥的作用较为有限。正如胡云腾所指出的：“案例指导制度符合中国国情，理论界和实务界对此普遍肯定高度认同，如果说还有什么意见的话，就是越来越多的人感到最高人民法院发布的指导性案例数量偏少，这项制度的作用还远远没有发挥出来，甚至觉得像放了一个‘哑炮’。有的专家和律师特别希望最高人民法院明确解决如何参照指导性案例这个瓶颈问题。”(60)曾分管指导性案例工作的胡云腾大法官，将指导性案例制度存在的主要问题归结为：“数量少”和难以“参照引用”。也有学者从“同案同判”“类似案件类似审判”“司法义务理论”的角度，(61)提出加强参照指导性案例的强制性，以完善指导性案例制度。周少华对“指导性案例”制度的“同案同判”的概念、拘束力和方法论提出了质疑，甚至认为“同案同判”是“一个虚构的法治神话”；(62)张骐则提出“中国案例指导制度应转型为司法判例制度”(63)。从实现“同案同判”或“类似案件类似审判”去讨论指导性案例的应用与效力，在裁判效果检验方面没有错误，但却偏离了民法体系的构造与指导性案例定位这一核心问题。从民法体系的角度来看，我国的指导性案例制度当然不是英美国家的判例法，不具备自足的法源性权威和强大的规范拘束力；也与大陆法系国家的非法源性的判例有所不同，应该属于具备一定规范拘束力的准法源。(64)指导性案例不是完全独立的法律渊源，是适用法律、解释制定法而产生的指引规则，其效力的基础是制定法。指导性案例与相应的制定法或者是制定法漏洞、空白密不可分。

明确指导性案例在民法体系中的地位与效力，是审视现有的指导性案例制度的前提。目前最高人民法院分批发布的指导性案例，均由七个部分组成：标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。这样的案例样式具有两种功能：其一，便于通过关键词、基本案情等相关要素进行检索，实现“类似案件类似审判”的指导功能；其二，裁判要点与相关法条、基本案情、裁判理由等相联系，可以通过回溯基本案情、裁判理由，全面掌握法律推理的过程和法律适用的依据。分批发布的指导案例虽有与相关法条的依存关系，但更主要是通过“类似案件”裁判来发挥指导作用，在参照时必然需要论证裁判案件与指导案例的类似性（从案件到案件的推理），也必然存在隐形差异化的风险。从民法体系构造的角度来看，指导性案例应与被解释的法律规范建立直接而紧密的联系，将“条文化”的裁判要点统编在相应法律条文之后，建立“从法律规范—指导性案例—待裁判案件”的涵摄推理过程；“类似案件类似裁判”是对自由裁量权进行评价，对裁判进行公正性检验，并不能建立“从案件到案件”的独立证成推理。目前，按照发布编号汇编的指导案例，只有大的类型化区分，未实现条文化、未能与法典紧密统编，现有的检索方式与制定法相脱节，指导性案例在法律体系中定位不清晰。根据“实施细则”第13条的规定，“最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息库，为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障”。最高人民法院将发布的指导性案例采取以下两种汇编形态：

第一种汇编形态，为目前最高人民法院分批次所发布的“指导性案例汇编”全要素汇编，包括指导性案例的标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在裁判全文的基础上，通过对“裁判要点”的提取，指导性案例实现抽象化，通过附列相关法条，已经形成了裁判要点与民法条文的对应关系。此种汇编，便于通过标题、关键词等要素的检索，对应“类似案件”的处理与引用。“（指导性案例）最重要的是裁判要点、基本案情及裁判理由部分。在审判实践中，应用指导性案例的主体所引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。”(65)指导性案例的全要素汇编便于通过全息的案件去理解和适用指导性案例，也可以通过“类似案件”检索，检验裁判推理的合理性、裁判结果的公正性。但全要素汇编的规范功能有比较大的局限性，抽象化的“裁判要点”与其效力来源的制定法规范关系不明确，在规范体系中定位不清晰，不足以有效支持其充分发挥指导作用。因此，指导性案例的全要素汇编只是基础性汇编。

第二种汇编形态，“以民法典为纲，以指导性案例为目”的统编体系。在第一种“全要素汇编”的基础上，对应“相关条文”，将指导性案例的“编号”和“裁判要点”附列在对应解释的民法条文之后，将抽象化条文化的裁判要点纳入到民法体系之中。同一法律条文之后如果有多个指导性案例的，按照法律条文的解释结构进行排列顺序。如有一个指导性案例涉及解释多个法律条文的，只在“最密切相关”的法律条文之后，具列“裁判要点”，其他条文之后只列明指导性案例的编号，保持民法体系的简约。在民法典正式实施后，分批发布的指导性案例应当与民法典在体系结构上实现一体化，指导性案例与民法典条文形成对应的解释关系。“以民法典为纲，以指导性案例为目”的统编形态，符合演绎推理的法律适用过程，法律与指导性案例共同构成逻辑大前提，指导性案例定位清晰，便于引用发挥指导功能。第一种汇编形态实现案例的抽象化、成文化，是第二种汇编形态的基础；还可以通过第一种形态汇编的“类似案件”检索，来检验引用指导性案例“裁判要点”的公正性。

指导性案例处在动态更新状态之中，以上两种汇编形式，可以由最高人民法院在官网上发布（不同于法学家私人汇编），形成动态的法典与指导案例统编版本，随着指导性案例的不断发布形成不断扩展的电子信息库，方便检索援引。

（三）建立指导性案例的变更与清理制度

随着社会发展、法律实践经验的积累，会出现法律条文修订，指导性案例与制定法之间的规范关系问题，指导性案例之间的冲突或重叠关系问题。为此，“实施细则”的第12条规定了指导性案例“不再具有指导作用”的两种情形：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；（二）为新的指导性案例所取代的。上述规定是指导性案例有效性的重要保证，但“不再具有指导作用”的规定并不完备，其中未规定清理失效指导性案例、新的指导性案例取代旧指导性案例的程序，未涵盖多个指导性案例出现交叉重叠、发生相互冲突的处理办法，以及同一个相关条文之下累积了过多指导性案例的问题。为此，有必要建立“指导性案例的整理与变更制度”，保证指导性案例与法律、指导案例之间保持体系性统一。为保持民法体系的统一，“指导性案例的整理与变更制度”应明确规定四方面问题。第一，最高人民法院审判委员会应该定期对指导性案例进行清理，确定哪些指导性案例“不再具有指导作用”，由审判委员会在《最高人民法院公报》上加以公布，同时将该指导性案例移出“民法与指导性案例统编体系”。第二，替代既有的指导性案例，需要原发布的专门委员会讨论通过，如果涉及两个以上专门委员会的，应在审判委员会听取各专门委员会的基础上，讨论决定。第三，为了避免一个法律条文或几个相关法律条文之下，累积越来越多的指导性案例，需要建立对指导性案例进行定期整理的制度。一方面避免“裁判要点”之间的交叉重叠、相互矛盾，另一方面需要保证“裁判要点”的简明性和有效性。第四，指导性案例所积累的司法经验可以在总结之后，提出制定系统化司法解释的建议，或向有立法权的部门提出立法建议，形成指导性案例与司法解释、立法工作的互动。

从古代和近代的经验教训来看，灵活而实用的“例”（如清代的条例、民国时期的判例）有“愈滋繁碎”的发展趋势，造成规则的碎片化，难免交叉抵触；同时破坏了整个法律体系的统一性。因而建议，作为全国统一的“指导性案例”应当保持规范的普遍性和数量的适当性，不能数量过于庞大。而在省、自治区、直辖市一级的人民法院可以汇编47中国法学2020年第3期48本区域内的“典型性案例”，作为第二层级裁判标准参考。对于一些特别地区、特别事务领域，也可以形成制度化的“典型性案例”。各个层级的案例都是民法的典型解释适用，不能与民法相抵触，其他典型案例不能与最高人民法院制度性“指导性案例”相抵触，民法典与民事指导性案例形成一个融贯统一的规范体系。指导性案例作为民法典的规范性解释，是民法体系灵敏的规范末梢，也是民法体系实现自我发展的重要途径。

（摘自《中国法学》2020年第三期）